Nuova normativa sul subappalto: regole, quote PMI e tutele.

Dall’art. 119 del Codice dei Contratti Pubblici al correttivo 2024 (D.Lgs. 209/2024): subappalto a cascata, quota PMI obbligatoria e nuove garanzie per la filiera.

L’istituto del subappalto, nel nostro ordinamento, affonda le sue radici nel codice civile.

È quel contratto con il quale il subappaltatore, verso il pagamento di un corrispettivo, si impegna ad eseguire parte delle opere oggetto del contratto di appalto stipulato tra l’appaltatore e il committente principale.

In Italia, la disciplina del subappalto, è stata da sempre fortemente dibattuta, ed infatti, l’istituto è stato oggetto di continue modifiche legislative, tutte volte ad arginare sia l’infiltrazione della criminalità organizzata negli appalti pubblici, sia ad evitare elusioni della normativa giuslavoristica in danno dei lavoratori.

Oggi, il subappalto, è disciplinato dall’art. 119 del Codice dei Contratti Pubblici il D.lgs. 36/2023 così come, ulteriormente, modificato, dal D.lgs. 209/2024 (c.d. “correttivo”).

La nuova disciplina incide su aspetti concreti e nevralgici dell’istituto, da sempre sottoposto ad ampi limiti legislativi, allineando la normativa all’impostazione euro-unitaria, sopprimendo gli ampi limiti generali ed astratti storicamente previsti dall’Ordinamento Italiano.

Il nuovo codice dei contratti pubblici – anche in considerazione della procedura di infrazione della Commissione Europea 2018/2273 – ha rivisitato l’istituto, da sempre oggetto di forte dibattito, abrogando svariati divieti.

La Commissione Europea invero, ha contestato all’Italia l’incompatibilità di alcune disposizioni contenute nel Decreto legislativo 50/2016 – vecchio Codice dei contratti –, in particolare:
a) il limite quantitativo generale del trenta per cento alle prestazioni subappaltabili, già oggetto di censura con le note sentenze “Vitalii” (26 settembre 2019, n. 63, causa C-63/18) e “Tedeschi” (27 novembre 2019, n. 402, causa C-402/18);
b) il divieto generale per i subappaltatori di fare ricorso a loro volta al subappalto (subappalto “a cascata”).

Le novità più importanti della nuova normativa possono essere così sintetizzate:

Subappalto a cascata: il così chiamato subappalto a cascata, cioè l’affidamento da parte del subappaltatore a un ulteriore soggetto, è ora regolato in modo più chiaro.

Il correttivo ha sostanzialmente chiarito che per lo stesso si applicano le stesse condizioni previste per il subappalto principale, comprese le comunicazioni obbligatorie, i requisiti soggettivi e le condizioni contrattuali.

Ampio margine di discrezionalità è lasciato alle stazioni appaltanti, che dovranno indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni che, pur subappaltabili, non potranno formare oggetto di ulteriore subappalto.

Resta fermo il divieto di cessione del contratto di appalto principale, con la previsione che qualsiasi accordo in tal senso sarà nullo, così come sarà parimenti nullo l’accordo con cui venga affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, non potendosi subappaltare il 100% delle attività.

Il nuovo articolo 119 al comma 17 prevede “nel caso in cui l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto sia oggetto di ulteriore subappalto si applicano a quest’ ultimo le disposizioni previste dal presente articolo e da altri articoli del codice in tema di subappalto”.

Quota obbligatoria di subappalto alla PMI: è sicuramente una delle novità più rilevanti l’introduzione di una quota obbligatoria di subappalto riservata alle PMI.

Il D.Lgs. 209/2024 introduce al comma 2 il nuovo quinto periodo, dell’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023 prevedendo che almeno il 20% delle prestazioni subappaltabili deve essere affidato a micro, piccole o medie imprese.

Recita, in tal senso, il nuovo quinto periodo del comma in questione: “i contratti di subappalto sono stipulati, in misura non inferiore al 20 per cento delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese, come definite dall’articolo 1, comma 1, lettera o) dell’allegato I.1. Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta una diversa soglia di affidamento delle prestazioni che si intende subappaltare alle piccole e medie imprese per ragioni legate all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento”.

All’Operatore Economico è riconosciuta la facoltà, in sede di offerta, di proporre una percentuale diversa, purché la scelta sia motivatamente giustificata in relazione all’oggetto dell’appalto, alla natura delle prestazioni o alle caratteristiche del mercato di riferimento.

Clausole di revisione prezzi: è stato introdotto l’obbligo dell’inserimento delle clausole di revisione dei prezzi anche per i subappalti.
Tale obbligo intende garantire il subcontraente dalle continue oscillazioni di mercato delle materie prime.

Dispone, al riguardo, il comma 2-bis che “nei contratti di subappalto o nei subcontratti comunicati alla stazione appaltante ai sensi del comma 2 è obbligatorio l’inserimento di clausole di revisione prezzi riferite alle prestazioni o lavorazioni oggetto del subappalto o del subcontratto, e determinate in coerenza con quanto previsto dagli articoli 8 e 14 dell’allegato II.2-bis, che si attivano al verificarsi delle particolari condizioni di natura oggettiva di cui all’articolo 60, comma 2”.

Tale previsione non ha precedenti nella disciplina dei contratti pubblici, coerente con l’esigenza di proteggere la stabilità economica delle filiere subappaltanti, spesso più esposte agli effetti dell’inflazione e delle variazioni dei prezzi delle materie prime, garantendo in tal modo una più equa distribuzione del rischio contrattuale lungo la catena dell’appalto.

CCNL da applicare: in tema di tutela dei lavoratori, il legislatore ha rafforzato l’obbligo per i subappaltatori di applicare il medesimo CCNL adottato dall’appaltatore principale.
Questo vincolo è funzionale a garantire uniformità delle condizioni contrattuali ed evitare situazioni di dumping contrattuale, specialmente quando il subappalto riguarda prestazioni principali o altamente qualificate.

La norma introduce un principio di omogeneità e di coerenza nella disciplina dei rapporti di lavoro nell’ambito dello stesso appalto.
Il comma 7 prevede: “l’affidatario è tenuto ad osservare il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni secondo quanto previsto all’articolo 11”.

Certificati di esecuzione lavori: un altro aspetto molto concreto riguarda l’utilizzo dei CEL (certificati esecuzione lavori): d’ora in avanti, anche il subappaltatore potrà utilizzare i CEL a fini di qualificazione SOA, ma solo se ha effettivamente realizzato le lavorazioni.

Il comma 20 dell’articolo 119, in tema di riconoscimento della qualificazione al contraente principale per le prestazioni eseguite ricorrendo al subappalto, introduce un periodo aggiuntivo collocato in coda alla precedente formulazione del comma in parola che “i certificati di cui al secondo periodo (quelli che accertano l’avvenuta corretta esecuzione delle prestazioni eseguite in subappalto) possono essere utilizzati per ottenere o rinnovare l’attestazione di qualificazione soltanto da parte dei subappaltatori”.

a cura di Benito Verdino
Studio legale BASILE & PARTNERS